Le travail du dimanche reste, malgré les réformes de ces dernières années, un sujet épineux qu’il convient d’aborder avec précaution. Nous aborderons, dans le présent article, uniquement le travail dominical fondé sur une demande de dérogation préfectorale. Nous n’aborderons ni les dérogations conventionnelles, ni les dérogations permanentes de droit (articles R. 3132-5 et suivants du Code du travail), ni les dimanches du maire, ni le cas particulier des commerces de détail alimentaire, ni les dérogations accordées en fonction de critères géographiques (ZTI, zones touristiques et commerciales, gares).

Nous n’aborderons au travers cet article que le cas des entreprises qui ne se trouvent dans aucune des situations particulières définies par le Code du travail, mais qui pour qui la fermeture dominicale serait préjudiciable soit au public, soit au bon fonctionnement de l’établissement.

1er temps : Justifier que l’absence de travail le dimanche porte préjudice soit au public soit au fonctionnement de l’entreprise.

2ème temps : Prévoir des compensations pour les futurs salariés volontaires qui travailleront le dimanche.

3ème temps : Obtenir l’accord du personnel de la société (accord collectif ou référendum).

4ème temps : Demander une dérogation au Préfet.

Le fondement de la demande de dérogation du travail dominical

L’entreprise qui souhaite déroger au repos dominical doit se trouver dans un des cas prévus par l’article L. 3132-20 du Code du travail et être en mesure de le justifier.

L’entreprise doit donc être en mesure de démontrer que le repos simultané de l’ensemble des salariés le dimanche est :

• Soit préjudiciable au public,
• Soit compromet le fonctionnement normal de l’établissement.

Rappel : si l’employeur obtient la possibilité de déroger au repos dominical, il devra organiser le repos hebdomadaire de ses salariés, auquel il ne pourra déroger, sauf cas prévus par le Code du travail.

Un repos dominical préjudiciable au public

L’entreprise qui souhaite se prévaloir de cette possibilité doit être en mesure de démontrer la réelle nécessité pour le public de la trouver ouverte le dimanche.

La dérogation ne pourra être accordée que si l’employeur est en mesure de démontrer que les particularités liées à la nature de l’activité ou aux produits vendus sont telles qu’elles nécessitent d’ouvrir le dimanche.

La nature de la clientèle peut également permettre de démontrer la nécessité d’ouvrir le dimanche ; ainsi, avant la création de zones touristiques, des commerces de détails avaient été autorisés à ouvrir le dimanche dans certaines zones dans lesquelles l’affluence touristique était très importante à certaines périodes de l’année.

L’atteinte au fonctionnement normal de l’établissement

L’atteinte au fonctionnement normal de l’établissement peut résulter notamment de l’importance du chiffre d’affaires qui serait réalisé le dimanche, ou de la concurrence qui pourrait être exercée par des entreprises autorisées à ouvrir le dimanche.

Quel que soit le fondement de la demande de dérogation au repos dominical, l’entreprise devra être en mesure d’apporter, au soutien de sa demande, tous les éléments de nature à démontrer la réalité de ce qu’elle avance, afin d’obtenir la dérogation demandée au préfet. Il s’agira essentiellement de démontrer, chiffres à l’appui, que la continuité de l’activité le dimanche relève d’une nécessité économique absolue pour l’entreprise ou pour le public.

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La demande de dérogation

La dérogation au repos dominical peut être demandée au préfet pour une durée maximale de 3 ans. Toutefois, avant de réaliser la demande de dérogation, l’entreprise doit prévoir les compensations qui seront accordées aux salariés amenés à travailler le dimanche.

La définition préalable des compensations au travail dominical

Avant l’engagement de toute démarche préfectorale, l’entreprise doit définir les compensations qu’elle entend accorder à ses travailleurs du dimanche, par accord collectif ou, à défaut, par décision unilatérale.

L’accord collectif, comme la décision unilatérale, doit fixer (article L. 3132-25-3 du Code du travail) :

• les contreparties accordées aux salariés privés du repos dominical ainsi que les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées ;

• les conditions dans lesquelles l’employeur prend en compte l’évolution de la situation personnelle des salariés privés du repos dominical.

Si la nature de l’acte ne modifie pas les thèmes qu’il doit aborder, le législateur a souhaité privilégier le recours à l’accord collectif en mettant en place des contraintes particulières en cas de définition par décision unilatérale.

Ainsi, la décision unilatérale devra être approuvée par référendum (à bulletins secrets afin de respecter le droit électoral) auprès des salariés susceptibles d’être concernés par le travail dominical, après avis du CSE.

De plus, il devra être prévu, en guise de contreparties au travail dominical, a minima :

• Une rémunération doublée les dimanches travaillés ;
• L’attribution d’un repos compensateur (dont la quotité n’est pas précisée par la loi).

Rappel : dans le cadre d’une dérogation préfectorale, seuls des salariés volontaires peuvent travailler dimanche.

La demande de dérogation préfectorale

Après avoir mis en place l’acte instituant les contreparties envisagées au travail dominical, l’employeur peut enfin solliciter la dérogation préfectorale.

Les préfectures demandent aux employeurs de compléter un formulaire (qui diffère selon la préfecture), en nombre variable (de 1 à 15 !), auquel devront être joint un certain nombre de pièces complémentaires, dont notamment :

• La copie de l’accord ou de la décision unilatérale ;
• La copie des avis rendus (du CSE et, le cas échéant, le résultat du référendum) ;
• Une note explicative permettant de motiver la demande et de préciser les catégories de personnel visées et les modalités d’octroi du repos hebdomadaire.

Une fois le dossier reçu, le préfet le transmettra pour avis à différentes instances. Celles-ci auront un mois pour se prononcer. Le préfet rendra sa décision dans les 8 jours qui suivent et la notifiera à la société.

En conclusion, il est important de préciser que la demande de dérogation devra être largement anticipée, compte-tenu des différentes démarches à réaliser.

Rappelons également que le fait de faire travailler des salariés le dimanche en dehors de tout cadre juridique est passible de diverses sanctions, et notamment une amende de 5^ème classe (jusqu’à 1 500 € et jusqu’à 3 000 € en cas de récidive) pour chaque salarié travaillant illégalement le dimanche.

Article paru dans [ Le Magaz’in] Le blog In Extenso – 12.12.19

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